Конституційно-правовий коментар законопроекту “Про порядок організації і проведення мирних заходів” № 2450 (варіант робчої групи при профільнoму парламентському Комітеті)

 

Оксана Нестеренко

к.ю.н.

спеціальність 12.00.02 (конституційне право)

Харківська правозахисна група (ХПГ)

Право на свободу зібрань є одним з основних прав у демократичному суспільстві, яке разом із правом на свободу вираження поглядів, є наріжним каменем демократичного суспільства. Саме тому його не слід тлумачити обмежено («Джава Ан проти Туреччини» (Djavit An v. Turkey), No20652/92, § 56, CEDH 2003-III)[1]. З огляду на це, будь-яке правове регулювання й нормування цього права повинно бути таким, щоб воно не встановлювало надмірні адміністративні бар’єри, які б фактично перешкоджали реалізації цього права . За словами С.С. Дикмана «нерідко законодавці керуються при цьому цілями забезпечення громадської безпеки, які дійсно можуть служити підставою для обмеження політичних прав і свобод»[2]. Отже, закон не повинен встановлювати процедури, які б звужували зміст та обсяг права збиратися мірно. Крім того, враховуючи, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод є частиною українського законодавства (виходячи із ст. 9 Конституції України), а положення Конвенції значною мірою реалізовані в практиці Європейського Суду з прав людини. Розробляючи відповідний законопроект законодавець повинен враховувати роз’яснення Європейським Судом положень ст. 11 Конвенції.

Отже, мета нашого коментаря проаналізувати, чи відповідає поданий законопроект, духу та букві Конституції України, та, чи, не є процедури щодо порядку організації та проведення мірних зібрань такими, що звужують зміст та обсяг цього права й можуть призвести до погіршення забезпечення права на мірне зібрання в Україні.

Конституційно-правовий коментар законопроекту “Про порядок організації і проведення мирних заходів” № 2450

Запропонована редакція законопроекту, безумовно є значно прогресивнішою й менш небезпечною для реалізації права на мирні зібрання ніж попередні редакції цього законопроекту. Адже, остання майже не  передбачає положень, які  б могли взагалі позбавити сенсу зміст ст. 39 Конституції України.  Разом з тим, при детальному аналізі положень законопроекту, стає очевидним, що цей закон не вирішує основні проблеми, які зараз існують у сфері реалізації права на мирні зібрання та в цілому цей законопроект здатний  погіршити ситуацію із забезпеченням права на мирне зібрання  в Україні.  Перш за все мова йде  про положення законопроекту, що можуть стати підставою для репресивного тиску на організаторів зборів і необґрунтованих судових заборон, а саме:

1. oкремі обов’язки, які покладаються на організаторів мірних зібрань є такими, що звужують зміст та обсяг права на мірні зібрання тим самим порушуючи ч. 3 ст. 22 Конституції України, крім цього ці  положення законопроекту перекладають на громадянина обов’язки, які повинні виконувати держава, та взагалі є такими, що  порушують принцип верховенства права.   Мова йде зокрема, про положення п. 2, 3, 4  ч. 2  ст. 5, адже: по-перше, відповідно до ст. 39 Конституції України “громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування”. Іншими словами, Конституція України гарантує право на мірні зібрання й не покладає на осіб  будь-яких додаткових зобов’язань, окрім вимоги, щоб це зібрання мало  мирний характер, а органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування були сповіщенні про проведення мірного зібрання. Це означає, що встановлення додаткового обов’язку “повідомляти у випадку, передбаченому частиною другою статті 12 цього Закону, протягом 24 годин орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування про свою згоду щодо зміни місця або часу проведення мирного зібрання чи досягнення згоди з організатором іншого мирного зібрання про їх одночасне проведення”є порушенням ст. 39  Конституції України, оскільки, не яких  додаткових зобов’язань  для осіб, що реалізують право на мірні зібрання Конституція України не встановлює; по-друге, як зазначено у рішенні Конституційного  Суду України “завчасне сповіщення має бути у розумних  межах і не повинно обмежувати передбаченого статтею 39 Конституції  України права громадян на проведення зборів,  мітингів,  походів і демонстрацій . . . упродовж цього строку зазначені органи мають здійснити ряд підготовчих  заходів,  зокрема,  для  забезпечення безперешкодного проведення громадянами зборів,  мітингу, походу чи демонстрації,  підтримання громадського порядку,  охорони  прав  і свобод інших людей”. З чого випливає, що ст. 39 Конституції України покладає саме, позитивне зобов’язання забезпечити умови мірного зібрання на державу, а не  організаторів мірного заходу. Єдиний обов’язок, який  випливати із ст. 39 Конституції України й стосуватися самого організатора, це обов’язок утриматися від закликів до вчинення насильницьких дій, зокрема, вбивств, погромів, знищення чи пошкодження майна інших осіб та подібне. Адже, ці дії вже є свідченням, що демонстрація не є мірною й відповідно, не захищається ст. 39 Конституцією України. По-третє, зазначені положення законопроекту “Про порядок організації і проведення мирних заходів” № 2450 порушують принцип верховенства права, проголошений Конституцією України (ст. 8 Конституції України). Зокрема, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України “одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, за яким обмеження основних прав людини і громадянина та втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які нададуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (Рішення КСУ (справа про строки адміністративного затримання) 10-рп/2011). Однак,  положення передбачені п. 2, 4  ч. 2 ст. 5 законопроекту не дають особі змоги відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.Для прикладу, п. 2 передбачено“, що організатор мірного зібрання зобов’язаний вимагати від учасників мирного зібрання дотримання громадського порядку та оголошених умов проведення мирного зібрання”, отже не зрозуміло, яким саме чином організатор повинен це здійснювати й в разі не виконання саме, яких конкретних дій можна вважати, що особа порушила зазначену норму й відповідно до ст. 185-1 КпАП України може бути притягнена до адміністративної відповідальності. До речі, що стосується ст. 185-1 КпАП України, то ця стаття видається такою, що за своєю природою є антиконституційною, адже фактично встановлює відповідальність не за протиправні діяння, яке б порушувало права та свободи інших осіб (право на життя, власність), а за не виконання встановлених законом процедур, які самі по собі порушують Конституцію України. До речі Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях не одноразово наголошував, учасники мирних зборів не повинні побоюватися переслідувань з боку держави за свою участь у них[3]. Цей принцип був сформульований у справі «Езелін проти Франції» і отримав розвиток, зокрема, в Постановах у справах «Бачковській та інші проти Польши» і «Алексєєв проти Росії». А у справі «Бачковській та інші проти Польщі» Європейський Суд дійшов висновку, що навіть сама загроза переслідування за участь в неузгодженому мітингу є порушенням статті 11 Конвенції[4]. З огляду на це є всі підстави стверджувати, що  наявність ст. 185-1 КпАП є порушенням права гарантованого ст. 11  Конвенції та ст. 39 Конституції України.
2. Другим неприємним моментом законопроекту є невдала спроба прописати підстави для обмеження   свободи мирних зібрань  відповідно до ст. 11 Європейської Конвенції з прав людини. Так, якщо перші дві частини ст. 16 законопроекту є безумовно вдалим втіленням ст. 11 Євроконвенції, то ч. 3 зазначеної статті, фактично перекреслює перші дві частини та встановлює надмірні підстави для  обмеження  чи заборони мірного зібрання (для прикладу, відповідно до  п. 7 ч. 3 ст. 16 законопроекту, обмеження свободи мирних зібрань можливе якщо “зібрання має метою перешкоджання реалізації прав та свобод інших осіб”) й фактично суперечить практики європейського Суду з прав людини щодо можливих обмежень реалізації права на мірні зібрання, а деякі із підстав зазначених у ч. 3 ст. 16 є прямим порушенням ст.ст. 22, 39, 64 Конституції України. Зокрема, відповідно до п. 6 ч. 3 ст. 16 законопроекту підставою для обмеження права на мірне зібрання може бути “установлення рішенням Кабінету Міністрів України на відповідній території карантину відповідно до закону про захист населення від інфекційних хвороб, якщо воно передбачає можливість обмеження судом свободи мирних зібрань з метою захисту населення від епідемії (спалаху) особливо небезпечної інфекційної хвороби”, хоча відповідно до ст. 64 Конституції України “конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України”, але, Конституція України не передбачає таку підставу для обмеження права на мірне зібрання, як  “ установлення рішенням Кабінету Міністрів України на відповідній території карантину відповідно до закону про захист населення від інфекційних хвороб…”, що означає — це положення законопроекту є порушенням Конституції України.
3. Відсутність додаткових гарантій спрямованих на реалізацію цього права, зокрема, термін подання заявки за два робочих дня до проведення акції видається надмірним для таких видів мірного зібрання, як пікет чи мітингів, участь в яких бере не велика кількість осіб.  Крім того, законопроект не надає  можливість сповістити про  проведення мірного заходу шляхом надіслання факсу чи за допомогою кур’єрської доставки. Додатковою гарантією забезпечення права на мірні зібрання  могла б стати норма  такого змісту “Суди при розгляді справ пов’язаних із здійсненням та захистом права на свободу мирних зібрань  застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  та практику Суду як джерело права”. Це б стало логічним продовженням реалізації норми, що передбачена у ст. 17  Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” та ч. 2 ст. 8  Кодексу України “Адміністративного судочинства України” та допомогло б підвищити рівень судових рішень , що приймаються у справах в цій сфері.
4. Іншою проблемою законопроекту є недоліки юридичної техніки. Зокрема, у ч. 2 ст. 4 законопроекту зазначено, що “не можуть бути організатором мирного зібрання державні органи та органи місцевого самоврядування”. Втім, тоді постає питання чи означає це, що Верховна Рада АРК та Рада Міністрів АРК можуть бути організаторами мірного зібрання,  адже останні не є, як органами державної влади, так і органами місцевого самоврядування (обґрунтування див. Дисертація та наукові праці В. І. Кичун). Отже, доцільно юридичну конструкцію “державні органи та органи місцевого самоврядування” замінити терміном “суб’єкти владних повноважень”, або треба додати словосполучення “Верховна Рада АРК та Рада Міністрів АРК”.  Порушенням юридичної техніки можна також вважати вживання  терміна  “території магістральних трубопроводів, що здійснюють транзит нафти, газу та продуктів їх переробки», оскільки в українському законодавстві вживається термін «об’єкти  трубопровідного   транспорту» (див. Для прикладу Закон України «Про трубопровідний транспорт»).

З огляду на вище зазначене переконані, що цей законопроект потребує доопрацювання, оскільки ухвалення законопроекту без внесення відповідних змін, окремі положення законопроекту можуть  стати аргументом  для заборони без будь-яких реальних причин мирних зібрань.

Стаття законопроекту №2450	Запропоновані зміни	Обґрунтування
ст. 4 ч. 2.Не можуть бути організатором мирного зібрання державні органи та органи місцевого самоврядування	Викласти в такій редакції:“субєкти владних повноважень не  можуть бути організатором мирного зібрання державні органи та органи місцевого самоврядування”
ч. 2 ст. 52) вимагати від учасників мирного зібрання дотримання громадського порядку та оголошених умов проведення мирного зібрання;3) повідомляти у випадку, передбаченому частиною другою статті 12 цього Закону, протягом 24 годин орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування про свою згоду щодо зміни місця або часу проведення мирного зібрання чи досягнення згоди з організатором іншого мирного зібрання про їх одночасне проведення; 4) забезпечувати спільно з учасниками мирного зібрання і органами внутрішніх справ проїзд транспортних засобів оперативних і спеціальних служб;	п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 5Виключити	1) відповідно до ст. 39 Конституції України “громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування”. Іншими словами, Конституція України гарантує право на мірні зібранняй не покладає на осіб  будь-яких додаткових зобов’язань, окрім вимоги, щоб це зібрання мало мирний характер, а органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування були сповіщенні про проведення мірного зібрання. Це означає, що встановлення додаткового обов’язку “повідомляти у випадку, передбаченому частиною другою статті 12 цього Закону, протягом 24 годин орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування про свою згоду щодо зміни місця або часу проведення мирного зібрання чи досягнення згоди з організатором іншого мирного зібрання про їх одночасне проведення” є порушеннямст. 39  Конституції України, оскільки, не яких  додаткових зобов’язань  для осіб, що реалізують право на мірні зібрання Конституція України не встановлює;2) як зазначено у рішенні Конституційного  Суду України “завчасне сповіщення має бути у розумних  межах і не повинно обмежувати передбаченого статтею 39 Конституції  України права громадян на проведення зборів,  мітингів,  походів і демонстрацій . . . упродовж цього строку зазначені органи мають здійснити ряд підготовчих  заходів,  зокрема,  для  забезпечення безперешкодного проведення громадянами зборів,  мітингу, походу чи демонстрації,  підтримання громадського порядку,  охорони  прав  і свобод інших людей”. З чого випливає, що ст. 39 Конституції України покладає саме, позитивне зобов’язання забезпечити умови мірного зібрання на державу, а не  організаторів мірного заходу. Єдиний обов’язок, який  випливати із ст. 39 Конституції України й стосуватися самого організатора, це обов’язок утриматися від закликів до вчинення насильницьких дій, зокрема, вбивств, погромів, знищення чи пошкодження майна інших осіб та подібне. Адже, ці дії вже є свідченням, що демонстрація не є мірною й відповідно, не захищається ст. 39 Конституцією України. По-третє, зазначені положення законопроекту “Про порядок організації і проведення мирних заходів” № 2450 порушуютьпринцип верховенства права, проголошений Конституцією України (ст. 8 Конституції України). Зокрема, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України “одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, за яким обмеження основних прав людини і громадянина та втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які нададуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (Рішення КСУ (справа про строки адміністративного затримання) 10-рп/2011). Однак,  положення передбачені п. 2, 4  ч. 2 ст. 5 законопроекту не дають особі змоги відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. Для прикладу, п. 2 передбачено“, що організатор мірного зібрання зобов’язаний вимагати від учасників мирного зібрання дотримання громадського порядку та оголошених умов проведення мирного зібрання”, отже не зрозуміло, яким саме чином організатор повинен це здійснювати й в разі не виконання саме, яких конкретних дій можна вважати, що особа порушила зазначену норму й відповідно до ст. 185-1 КпАП України може бути притягнена до адміністративної відповідальності.
Абзац 2 ч. 1 ст. 7Організатор мирного зібрання, його уповноважений представник можуть подати повідомлення про проведення мирного зібрання особисто до органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування або шляхом надсилання рекомендованим листом чи телеграмою.	Викласти в такій редакції:“Організатор мирного зібрання, його уповноважений представник можуть подати повідомлення про проведення мирного зібрання особисто до органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування або шляхом надсилання рекомендованим листом,   телеграмою, кур’єрською поштою, факсом.”
п. 4 ч. 2 ст. 7Ради міністрів Автономної Республіки Крим – у разі якщо мирне зібрання заплановано провести на території кількох районів Автономної Республіки Крим.	Викласти в такій редакції:“Ради міністрів Автономної Республіки Крим – у разі якщо мирне зібрання заплановано провести на території кількох сіл, селищ чи міст  одного чи кількох районів Автономної Республіки Крим.”	Не врахований випадок, якщо мірне зібрання проводиться на території одного району АРК, але на території кількох сіл, селищ чи міст.
п. 2 ч. 2 ст. 9на території магістральних трубопроводів, що здійснюють транзит нафти, газу та продуктів їх переробки;	Викласти в такій редакції:“на об’єктах  трубопровідного   транспорту”	можна також вважати вживання  терміна  “території магістральних трубопроводів, що здійснюють транзит нафти, газу та продуктів їх переробки»,   є некоректним з точки зору  юридичної техніки, оскільки в українському законодавстві вживається термін «об’єкти  трубопровідного   транспорту» (див. Для прикладу Закон України «Про трубопровідний транспорт»)
ч. 3 ст. 16Обмеження свободи мирних зібрань можливе лише з таких підстав:1) зібрання має метою ліквідацію незалежності України, зміну конституційного ладу насильницьким шляхом; 2) необхідність захисту державного суверенітету і територіальної цілісності України від незаконних посягань; 3) зібрання має метою пропаганду війни, насильства, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі; 4) запобігання реальній небезпеці застосування з боку організаторів та учасників зібрання фізичної сили, зброї та інших небезпечних засобів для заподіяння шкоди життю, здоров’ю або майну інших осіб; 5) установлення на відповідній території тимчасового обмеження щодо проведення мирних зібрань указом Президента України про введення надзвичайного стану, затвердженим Верховною Радою України відповідно до Конституції України та закону про правовий режим надзвичайного стану; 6) установлення рішенням Кабінету Міністрів України на відповідній території карантину відповідно до закону про захист населення від інфекційних хвороб, якщо воно передбачає можливість обмеження судом свободи мирних зібрань з метою захисту населення від епідемії (спалаху) особливо небезпечної інфекційної хвороби; 7) зібрання має метою перешкоджання реалізації прав та свобод інших осіб.	Виключити	ч. 3 зазначеної статті, фактично перекреслює перші дві частини та встановлює надмірні підстави для  обмеження  чи заборони мірного зібрання (для прикладу, відповідно до  п. 7 ч. 3 ст. 16 законопроекту, обмеження свободи мирних зібрань можливе якщо “зібрання має метою перешкоджання реалізації прав та свобод інших осіб”) й фактично суперечить практики європейського Суду з прав людини щодо можливих обмежень реалізації права на мірні зібрання, а деякі із підстав зазначених у ч. 3 ст. 16 є прямим порушенням ст.ст. 22, 39, 64 Конституції України. Зокрема, відповідно до п. 6 ч. 3 ст. 16 законопроекту підставою для обмеження права на мірне зібрання може бути “установлення рішенням Кабінету Міністрів України на відповідній території карантину відповідно до закону про захист населення від інфекційних хвороб, якщо воно передбачає можливість обмеження судом свободи мирних зібрань з метою захисту населення від епідемії (спалаху) особливо небезпечної інфекційної хвороби”, хоча відповідно до ст. 64 Конституції України “конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України”, але, Конституція України не передбачає таку підставу для обмеження права на мірне зібрання, як  “ установлення рішенням Кабінету Міністрів України на відповідній території карантину відповідно до закону про захист населення від інфекційних хвороб…”, що означає — це положення законопроекту є порушенням Конституції України.

 Додати норми такого змісту:

1. у прикінцеві положення до дати норму такого змісту

“Виключити ст. 185-1 КпАП”

Обґрунтування: ст. 185-1 КпАП України, то ця стаття видається такою, що за своєю природою є антиконституційною, адже фактично встановлює відповідальність не за протиправні діяння, яке б порушувало права та свободи інших осіб (право на життя, власність), а за не виконання встановлених законом процедур, які самі по собі порушують Конституцію України. До речі Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях не одноразово наголошував, учасники мирних зборів не повинні побоюватися переслідувань з боку держави за свою участь у них[5]. Цей принцип був сформульований у справі «Езелін проти Франції» і отримав розвиток, зокрема, в Постановах у справах «Бачковській та інші проти Польши» і «Алексєєв проти Росії». А у справі «Бачковській та інші проти Польщі» Європейський Суд дійшов висновку, що навіть сама загроза переслідування за участь в неузгодженому мітингу є порушенням статті 11 Конвенції[6]. З огляду на це є всі підстави стверджувати, що  наявність ст. 185-1 КпАП є порушенням права гарантованого ст. 11  Конвенції та ст. 39 Конституції України.

2. Додати у Розділ I . ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ норму такого змісту

“Суди при розгляді справ пов’язаних із здійсненням та захистом права на свободу мирних зібрань  застосовують  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  та практику Суду як джерело права”

Обґрунтування: ця норма стане додатковою гарантією  забезпечення права на мірні зібрання  та стало б логічним продовженням реалізації норми, що передбачена у ст. 17  Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” та ч. 2 ст. 8  Кодексу України “Адміністративного судочинства України” та допомогло б підвищити рівень судових рішень , що приймаються у справах в цій сфері.

Висновки:

Оскільки в існуючому вигляді цей законопроект суперечить положенням Конституції України, звужує зміст та обсяг права на мірні зібрання.

До законопроекту необхідно внести такі зміни:

1. включити до законопроекту у прикінцеві положення норму, яка б передбачала  скасування адміністративної  відповідальність за порушення порядку організації та проведення мірного зібрання (тобто виключення із ст. 185-1 КпАП);
2. встановити диференційований термін сповіщення щодо проведення мірних зібрань та встановити мінімальний термін подачі сповіщення не більше, як одна доба;
3. виключити ч. 3 ст. 16 із законопроекту;
4. виключити п. 2, 3, 4  ч. 2 ст. 5  із законопроекту;
5. встановити додаткові гарантії реалізації права на мірні зібрання;
6. усунути недоліки пов’язанні з юридичною технікою законопроекту.