04/30/2010 | lawer88

Аналіз проекту Трудового кодексу України №1108, який може бути прийнято Верховної Радою у другому читанні та в цілому у період з 14 по 25 травня 2010 року.

НОРМАЛЬНА ТРИВАЛІСТЬ ЧИ ПОВНЕ ЗАКАБАЛЕННЯ ПРАЦІВНИКА?

У суспільстві зараз гостро обговорюється проблема реформування трудового законодавства, зокрема, значна увага приділяється прийняттю Трудового кодексу України. Прихильники „прискоренного” реформування трудового права посилаються на «застарілість» КЗпП України 1971 року, немов сам факт прийняття більш «нового» документу обов’язково означатиме більш якісне регулювання. Окрім того, йдуть балачки про «надмірну довготривалість» роботи над новим проектом ТКУ та нагальність його прийняття найближчим часом. Тому варто детальніше зупинитися на окремих питаннях щодо прав та обов’язків працівників та концепції регулювання трудових правовідносин загалом.

Відомо, що в «буржуазних» країнах Європи, де народ ніколи не «брав владу в свої руки», для трудящих ще після Першої світової війни Конвенцію Міжнародної Організації Праці (МОП) 1919 року № 1 було встановлено 8-годинний робочий день. Що стосується України, то вона не ратифікувала цієї Конвенції і по сьогоднішній день. Наслідки цього можуть бути відчутні на практиці.

Керуючись нині діючим Кодексом законів про працю (ст. 51), нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Підприємства і організації ж, можуть при укладенні колективного договору встановлювати меншу норму тривалості робочого часу. Окрім нормальної тривалості робочого часу, КЗпП передбачає також і скорочену тривалість робочого часу (не більш, як 36 годин на тиждень) для працівників зайнятих на роботах з шкідливими умовами праці.

Винятком із загального правила виступає, хіба що, ст. 61 КЗпП, в якій мова йде про безперервно діючі підприємства, установи, організації, а також окремі виробництва, цехи, дільниці тощо, де за умовами виробництва (роботи) не може бути додержана встановлена щоденна або щотижнева тривалість робочого часу і допускається запровадження робочого часу за обліковий період тривалістю не більше нормального числа робочих годин (статті 50 і 51).

Із вказаного випливає, що будь-яка робота, яка перевищує 40 (або 36) годин на тиждень, В СЕРЕДНЬОМУ протягом «облікового періоду» є НАДУРОЧНОЮ та повинна оплачуватися в подвійному розмірі.

Проблемним, однак, є відсутність визначення поняття «облікового періоду», яке в КЗпП України вживається, але не розкривається. Методичні рекомендації Мінпраці підтверджують, що обліковим періодом може вважатися що завгодно: «Обліковим періодом при підсумованому обліку робочого часу, як правило, є місяць. В окремих випадках застосовуються інші облікові періоди - декада (10 календарних днів місяця), квартал, півріччя, рік тощо. У сільському господарстві (в рільництві) може застосовуватися розрахунковий річний період (від початку весняно-польових до закінчення осінньо-польових робіт). Для окремих категорій працівників морського, річкового та залізничного транспорту обліковим періодом може бути тур (час з моменту явки на роботу для поїздки до моменту явки на роботу для наступної поїздки)».

Отже, в Україні зараз можна встановити «обліковий період» тривалістю в рік та формально законно експлуатувати трудящих по 16 годин на добу, після чого звільнити, наприклад, за їхнім «власним бажанням».
Якщо порівнювати пропонований новий проект Трудового кодексу в цій частині, то, тривалість щоденної роботи в межах робочого тижня повинна бути, як правило, однаковою. Колективним договором/нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), тривалість щоденної роботи може бути продовжена, але не більш як до 10 годин за умови дотримання тижневої норми робочого часу, визначеної законом. При цьому, максимальна тривалість щоденної роботи за підсумованим обліком робочого часу не повинна перевищувати 12 годин. За наявності письмової згоди працівника допускається встановлення більшої тривалості щоденної роботи. Максимальна тривалість роботи протягом тижня не повинна перевищувати 48 годин. За наявності ж достатніх підстав, колективним договором/нормативним актом роботодавця погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації можливо встановлювати більшу тривалість роботи протягом тижня.

Щодо облікового періоду, то за загальних умов він установлюється тривалістю в один місяць. Однак, за наявності достатніх підстав, колективним договором/нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації, може бути встановлена більша тривалість облікового періоду.

Отже, формально (на рівні декларацій) для працівників встановлюється максимальний 10-годинний РОБОЧИЙ ДЕНЬ, фактично ж ЗНЯТО БУДЬ-ЯКІ обмеження стосовно граничної тривалості як робочого дня, так і робочого тижня, понаднормова робота більше не буде вимагати ОПЛАТИ у підвищеному розмірі. Декларуючи в першому реченні ч. 4 ст. 143 48-годинний робочий тиждень в якості «максимального», наступним реченням проект нового Трудового кодексу дозволяє продовження робочого тижня ПОНАД 48 годин. Тривалість робочого тижня «за підсумованим обліком робочого часу» за проектом ТКУ фактично взагалі не має БУДЬ-ЯКИХ граничних меж. Не існує жодної норми, яка забороняла б встановлення, скажімо, 96-годинного тижневого графіку роботи «за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації».

Неоднозначною залишається і проблема застосування термінології в цій частині, зокрема, розпливчасте формулювання «за наявності достатніх підстав», а також застосування слова «тощо». На практиці це означатиме, що підсумований облік робочого часу, а отже й НЕОБМЕЖЕНИЙ робочий день та тиждень, можуть за новим Кодексом бути на законних підставах запроваджені на БУДЬ-ЯКОМУ підприємстві (установі, організації) в Україні. Аналогічно можна сказати і щодо формулювання «коли працівник має можливість відпочивати протягом зміни», частина 3 ст. 143 проекту нового ТКУ фактично дозволяє запровадити БУДЬ-ЯКУ (до 24 годин включно) тривалість роботи БУДЬ-ЯКОГО працівника протягом доби, що цілком може бути застосоване до кількох п’ятихвилинних «перекурів» протягом 14, 18, або й 24 годин роботи.

Виникають також і питання щодо того, яку правову природу носять нормативні акти роботодавця. Зрозуміло, що вказані «нормативні акти роботодавця» не мають тієї юридичної сили, яка закладена в нормативних актах органів державної влади (цим нівелюється зміст поняття), тому не доцільно використовувати таке поняття. Прийнятним буде застосування, як і раніш – прийняття роботодавцем наказів, розпоряджень, що носять суто локальний характер. В сфері визначення якихось додаткових обов’язків для працівника такі документи матимуть силу лише в разі його згоди. В даному випадку потрібно виходити із того, що трудові правовідносини носять двосторонній характер і породжують права та обов’язки для обох сторін, саме тому, зміна умов праці можлива лише зі згоди обох сторін та із дотриманням спеціальної процедури передбаченої саме трудовим законодавством. Адже позиція працівника первісно є слабшою, так як він, прийшовши на роботу, фактично повинен приєднатися до вже існуючих там правил трудового розпорядку, колективного договору тощо. Саме для дотримання такої рівноваги та дотримання певного індивідуального підходу, для працівника й передбачені додаткові гарантії захисту його прав від незаконної експлуатації, обмеження прав. Скажімо, НОРМА ВИРОБІТКУ може бути змінена роботодавцем в односторонньому порядку. То, чому б за такою логікою не встановити, що робітник може підвищити собі зарплату та скоротити робочий день «нормативним актом найманого працівника»?

Отже, такі нововведення в сукупності грубо порушують як усталені принципи міжнародного права, так і нині діюче законодавство, відверто нівелюється передбачене статтею 45 Конституції України право тих, хто працює, на відпочинок. З огляду на вказане, вбачається за необхідне і більш доцільне працювати не над новим проектом трудового кодексу, як нагальної потреби, а над удосконаленням уже діючого Кодексу, впровадженням в життя норм міжнародного права, зокрема Конвенції Міжнародної організації праці 1919 року № 1.

«АБСОЛЮТНА» МАТЕРІАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

Нерівність суб’єктів трудових правовідносин обумовлюється також істотними розходженнями в регулюванні матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і працівника перед роботодавцем. Вони стосуються визначення розміру збитків, що відшкодовується, порядку і меж відшкодування, характеру правових норм, що регламентують матеріальну відповідальність.

В цивільному праві, де суб’єкти правовідносин номінально рівні, застосовується майнова відповідальність – тобто відповідальність, в результаті якої треба відшкодувати усі збитки, в тому числі й упущену вигоду. В трудовому праві ж, яке регулює відносини надовго пов’язаних між собою підприємства та найнятого працівника, який виконує завдання за чужими правилами, дисципліна якого контрольована посадовими особами роботодавця, застосовується матеріальна відповідальність, тобто без упущеної вигоди. А розмір збитків, за загальним правилом, обраховується за дійсною вартістю пошкодженого майна, а не за ринковою. Розмір відшкодування за КЗпП обмежено розміром прямої дійсної шкоди, але не більшої середнього місячного заробітку і, як правило, обмежується її певною частиною.

В проекті нового Трудового кодексу говориться про матеріальну відповідальність у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Як бачимо, різниця у декілька слів призводить до зміни розміру відшкодувань, і ця зміна на практиці може сягати декількох тисяч гривень у кожному конкретному випадку. Справа в тому, що більш варіативне формулювання КЗпП надавало можливість прийняти рішення про відшкодування суми навіть меншої за зарплату.

Враховуючи, що мова йде про критику нового законопроекту у фундаментальній сфері суспільних відносин, ми, на відміну від законодавців, звернемо увагу на рекомендації МОП. Так у пункті 2 Рекомендації МОП щодо захисту заробітної плати 1949 року № 85, йдеться про помірну суму відрахувань, що не повинна перевищувати справжньої вартості втрат або шкоди.
От саме на «помірність» відшкодувань за проектом нового ТКУ звернемо увагу у першу чергу. Ми будемо протягом усього розгляду норм проекту порівнювати їх з нормами діючого кодексу. Кодекс законів про працю України хоча й не є та не міг бути взірцем, але, на наше переконання, навіть цей акт дає фору проекту ТКУ за лояльністю до експлуатованих людей.
Наприклад в КЗпП є перелік випадків обмеженої матеріальної відповідальності, що в ч. 1 ст.133 стосується саме працівників, а не керівників, зокрема, за зіпсуття або знищення через недбалість матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції), інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, в тому числі при їх виготовленні, виданих підприємством, установою, організацією працівникові в користування.

Цей перелік у проекті нового ТК взагалі відсутній і аналогу йому немає. Відсутність такої норми дає додаткову можливість роботодавцю застосовувати повну матеріальну відповідальність.

На нашу думку, саме для цього проектом ТК пропонуються зміни і до інших норм. Так порівняйте наступне «скорочене» формулювання умови про повну матеріальну відповідальність (необмежену зарплатою) з проекту нового ТК:
«між працівником і роботодавцем відповідно до статті 414 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття працівником повної матеріальної відповідальності або до трудового договору включена відповідна умова» із відповідною діючою нормою КЗпП:

«між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до статті 135-1 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей»

Ця конкретизація того, за що саме настає повна матеріальна відповідальність не даремна, оскільки за збитки, спричинені іншими діями, працівник матеріальну відповідальність не несе, навіть якщо це вказано у договорі, оскільки відносно норм КЗпП договори та акти локальної дії звужувати права працівників наразі не можуть.

Далі по тексту чинного Кодексу та проекту розкривається обмежений перелік працівників, з якими можна укладати договори про повну матеріальну відповідальність. В КЗпП це стаття 135-1, яка містить відсильну норму, а саме, Постанову N 447/24 от 28.12.77 ГОСУДАРСТВЕННОГО КОМИТЕТА СОВЕТА МИНИСТРОВ СССР ПО ТРУДУ И СОЦИАЛЬНЫМ ВОПРОСАМ СЕКРЕТАРИАТА ВСЕСОЮЗНОГО ЦЕНТРАЛЬНОГО СОВЕТА ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ СОЮЗОВ.

Тобто ця стаття, не дивлячись на значний вік цього акту, є дуже корисною для українських робітників, оскільки чітко регламентує, яку саме посаду має займати особа, щоб укладений з нею договір про повну матеріальну відповідальність був визнаний дійсним. Це дисциплінує відділи кадрів та менеджерів, та не дає можливість роботодавцю зобов’язати усіх, кого заманеться, нести повну матеріальну відповідальність.

Однак, мабуть, саме до цього прагнули автори проекту, коли сформулювали частину 1 статті 414 проекту нового ТК наступним чином: розширили цей перелік та надали роботодавцю можливість укладати договори про повну матеріальну відповідальність із передбаченими у статті категоріями працівників.

Як бачимо, тут вже не передбачаються конкретні посади, а говориться про виконання «безпосередньо пов’язаних» робіт, тобто, на розсуд працедавця, договори про повну матеріальну відповідальність можуть бути укладені, наприклад, з вантажниками.

У трудовому праві інколи застосовується колективна матеріальна відповідальність. Статті, які регулюють її у КЗпП та проекті нового ТК схожі, але знов проект ТК є зручнішим у застосуванні для роботодавця. Зокрема, у проекті відсутня норма, яка б визначала умови колективної матеріальної відповідальності та взагалі роботи, за яких вона застосовуватиметься, а регулювання, відповідно, здійснюватиметься за волею роботодавця.

При цьому, на думку багатьох спеціалістів з трудового права бригадна чи будь-яка інша колективна відповідальність в трудовому праві недопустима, оскільки навіть саме формулювання диспозиції норми, яка передбачає настання такої відповідальності «коли неможливо розмежувати матеріальну відповідальність кожного працівника і укласти з ним договір про повну матеріальну відповідальність…», абсолютно не відповідає рекомендаціям МОП ще 1949 року. Адже там передбачено відшкодування витрат або шкоди, які несе роботодавець, повинні дозволятися лише в тих випадках, коли може бути ЯСНО ДОВЕДЕНО, що за спричинені втрати або завдану шкоду несе відповідальність КОНКРЕТНИЙ працівник. Мова йде про індивідуальний підхід до вирішення питання щодо відповідальності працівника.

Всім очевидно, що у відповідності до логіки МОП фраза «…коли неможливо розмежувати відповідальність» мала б бути сформульована в якості підстави для відмови у відшкодуванні, але радянські правники пішли іншим шляхом, що відповідало тодішнім правовим концепціям «колективної вини». На думку деяких юристів, положення про бригадну відповідальність суперечить чинній Конституції: „юридична відповідальність особи має індивідуальний характер” (ч. 2 ст. 61).
Але чому у сучасній нібито правовій державі потрапляє на друге читання у Верховній Раді законопроект з калькою репресивної норми? Що це, як не свідома спроба авторів проекту підвищити міру відповідальності працівників, не тільки створюючи нові прийоми, але й зберігаючи найрепресивніші старі?

Але, говорячи про розміри відшкодування не треба забувати про процедуру встановлення вини. Тут проект ТКУ знов йде по стопах КЗпП, перевершуючи його. Не дивлячись на те, що робоча група роботодавців та профспілок, яка опрацьовувала можливі зміни до проекту ТКУ на підставі рекомендацій Міжнародного бюро праці (МБП), дійшла згоди та внесла певні пропозиції стосовно закріплення Кодексом процедур, спрямованих на забезпечення належного доведення вини працівника у завданні шкоди роботодавцю та справедливе визначення її розміру.

Відтак, відповідно до ст. ст. 411 та 416 проекту Трудового кодексу України, в редакції, затвердженій профільним парламентським Комітетом 10 грудня 2009 року, роботодавцю надається право самостійно, в ОДНОСТОРОННЬОМУ ПОРЯДКУ, визначати як наявність вини того чи іншого найманого працівника у заподіянні роботодавцю шкоди так і розмір збитку, що підлягає відшкодуванню. При цьому, згідно ст. 417 проекту ТКУ, у роботодавця, як і раніше, залишається можливість самостійно вилучати гроші із зарплати працівника, якого він сам же визнав «винним».

При розгляді питання про відшкодування за проектом нового ТК має вирішуватись чи була вина працівника, тобто як і раніше вина є обов’язковою умовою для стягнення коштів. Але проект нового ТК у статті 411, якою намагались врегулювати відносини, містить відверту помилку:

«Матеріальна відповідальність працівника настає лише за наявності вини. Наявність вини працівника визначається відповідно до частини другої статті 408 цього Кодексу».

Однак норма до якої нас відсилають формулюється наступним чином:

«Для окремих категорій працівників законами можуть встановлюватися інші види дисциплінарних стягнень».
Таким чином на нові позитивні зрушення у напрямку покращення регулювання цього дуже важливого через свою конфліктність питання автори проекту не спромоглися. Це насправді дуже прикро, оскільки на відміну від цивільного, трудове право не встановлює презумпції вини особи, до якої виставляються матеріальні вимоги. Але на практиці питання вини при відшкодуванні шкоди не розглядаються роботодавцем і не будуть розглядатись в подальшому. На це вказують наступні формулювання у тій же ст. 411 проекту ТК:

«Підставою матеріальної відповідальності працівника є порушення працівником своїх трудових обов’язків, чим роботодавцеві спричинена пряма дійсна майнова шкода… Пряма дійсна майнова шкода вважається заподіяною діями (бездіяльністю) працівника, якщо за відсутності цих дій (бездіяльності) цієї шкоди не було б заподіяно».

Тобто автори проекту не змогли піти далі за КЗпП, який декілька разів згадує «винність» дій, як підставу для покладення обов’язку відшкодування, але не розтлумачує остаточно значення вини.

При цьому проект нового ТК дублює статті КЗпП про обов’язок доказування роботодавця факту винного спричинення шкоди працівником та про обставини, які по суті пом’якшують відповідальність робітника. Але, як і за КЗпП такі обставини має враховувати суд.

У більш досконалому акті необхідно було б вказати, що ті обставини має враховувати роботодавець ще при досудовому вирішенні справи. Та конкретно прописати, що таким досудовим вирішенням займатиметься сторона роботодавця. Робітник (його представник) та нейтральний орган, припустимо сформований трудовим колективом та профспілчанами. Мали б бути чітко прописані (широкі) повноваження такого нейтрального органу, процедура його створення, його роботи, реальна сила його рішень. Тому що у реальній силі рішень роботодавця сумнівів немає, як і у тому, що розпис процедур і їх дотримання українським директорам протипоказано. Тим більше, що у роботодавця, як і раніше, залишається можливість самостійно забирати гроші із зарплати працівника, якого сам же визнав винним. А от працівнику доведеться, як і раніше, йти до суду, щоб оскаржити дії роботодавця.

Практика показує, що у випадках невеликих відшкодувань працівники не використовують судовий захист навіть за очевидної несправедливості покарання роботодавця із-за складності судової процедури. А розмір «невеликого відшкодування» треба вираховувати не тільки відносно місячних доходів сім’ї трударя, але й розмір реальних витрат на судовий розгляд справи у декількох інстанціях.
За сучасних умов допомогти працівникові може профспілка та комісія з розгляду трудових спорів. Але проект нового ТК наносить найсильніший удар саме по цим організаціям, розв’язуючи руки роботодавцю.

Тим часом проект нового ТК дещо погіршує права працівника ще й відносно процедури відшкодування. Порівняно зі статтею 136 КЗпП стаття 417 проекту подвоює строки на видачу наказу на здійснення відрахувань із заробітної плати та строк звернення до виконання цього наказу.

Очевидно, що другий параграф книги восьмої проекту ТК, який десятьма статтями має врегулювати відносини відшкодувань, не містить яких-небудь прогресивних правових норм у порівнянні з КЗпП, ба, навіть, створює багато умов для погіршення роботодавцем позиції найманого працівника, відносно сучасного стану трудових відносин. Чи відбулося це через злий умисел авторів, чи просто через непрофесійність сказати важко, але округлі формулювання норм, невірні посилання наштовхують на думку, що проект просто недороблений; а в такому вигляді він небезпечний для цілої сфери суспільних відносин.

ТОТАЛЬНЕ СПОСТЕРЕЖЕННЯ

Не менш цікавою із точки зору дотримання прав працівника слугує також і ч. 1 ст. 28 Проекту, яка надає роботодавцю право контролювати виконання працівниками трудових обов’язків, у тому числі з використанням технічних засобів, якщо це зумовлено „особливостями виробництва”.

Під використанням технічних засобів розуміється у першу чергу відео-зйомка та контроль внутрішньо-офісних чатів, інтернет-відвідувань. Передбачено, що така фіксація не може відбуватися з приниження честі й гідності особи або без її попередження. Вказується, що невиконання роботодавцем вимог тягне відповідальність згідно закону, але, насправді робиться відсилка до абсолютно неузагальненого пласту цивільного законодавства. Якщо відео-нагляд встановлюється з метою фіксації порушень з боку працівників, то слід очікувати і запису інформації. Нажаль, стаття обходить питання про збір і збереження інформації, отриманої в ході запису. Не вказано міру відповідальності за порушення існуючого порядку збереження особистої інформації. З практичної точки зору важливо те, що окремо не прописано відповідальність за зйомку без попередження.

Відео-спостереження вступає у суперечність зі ст. 32 Конституції України: «Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України». Постійна відео-зйомка може призвести до оприлюднення конфіденційної інформації, що охороняється Конституцією. При здійсненні трудових функцій особа може проговорювати якісь особисті відомості по мобільному телефону, або прийме ліки, що не перешкоджають роботі, але вкажуть на наявність певної хвороби. Дзвінок по телефону може містити й відомості, що охоплюються поняттям таємниця сімейного життя. Тобто контроль з боку роботодавця і буде втручанням в особисте життя, що заборонено ст. 32 Основного Закону.
У ст. 28 фактично закріплюється право роботодавця запроваджувати відео-спостереження в односторонньому порядку. Обґрунтуванням цього можуть виступати «особливості виробництва», які визначатимуться на розсуд роботодавця. Адже відсутні умови хоча б про те, що працівник має обслуговувати матеріальні цінності або ж попередньо здійснити дисциплінарне правопорушення. Більше того, із формулювання статті випливає, що відео-спостереження допускається і тоді, коли є інші можливості проконтролювати сумлінність виконання трудових обов’язків. Наприклад, нестачу можна підтвердити за рахунок документів бухгалтерської звітності або за допомогою свідчень інших співробітників, які працюють в одному приміщенні.
Наявність відео-спостереження по-суті є частиною правил внутрішнього трудового розпорядку, оскільки є «умовою перебування працівників на території юридичної особи під час виконання роботи та після її закінчення» (п.1 ч. 2 ст. 266). Однак жодна норма не відносить відео-спостереження до змісту Правил. Отже, для його уведення не потребується погодження з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), як це передбачено у ч. 1 ст. 266 стосовно Правил.

Відео-спостереження на робочому місці є посяганням на приватне життя. Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть у публічній сфері існує зона взаємодії людини з іншими людьми, яка може належати до сфери «приватного життя» (постанова Європейського суду від 28.01.2003 р. у справі «Пек проти Сполученого Королівства» (Peck v. United Kingdom); постанова Європейського суду з прав людини від 24.06.2004 р. «Справа« Фон Ганновер (Принцеса Ганноверська) (Von Hannover) проти Німеччини»). А практика Європейського Суду є, по суті, прецедентом, тобто нормою права для України у відповідності до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду по правам людини».

Але передусім звернімо увагу на національні норми. Саме по собі право контролювати трудову дисципліну не дає роботодавцю права збору і зберігання інформації про особисте життя людини. Тим паче не можуть бути розголошені обставини особистого життя людини, навіть якщо вони були пов’язані із дисциплінарним правопорушенням. Цей висновок однозначно випливає із статті 301 Цивільного Кодексу України.

Таким чином, робимо висновок, що під час слідкування за діяльністю працівника протягом робочого дня якась посадова особа (можливо, навіть спеціально не уповноважена) вже порушуватиме право суб’єкта, за яким ведеться спостереження, адже зобов’язати не жити особистим життям з 9 до 18 неможливо. Тож ми вже матимемо цивільне правопорушення, з якого витікатиме обов’язок відшкодувати шкоду (якщо пощастить, лише моральну). Так само п. 7 ч. 2 ст. 47 ЗУ «Про інформацію» встановлює відповідальність саме посадових осіб за використання і поширення інформації стосовно особистого життя громадянина без його згоди особою, яка є власником відповідної інформації внаслідок виконання своїх службових обов’язків.
З другого боку застаріла ст. 38 того ж закону може вже зараз спричинити багато проблем з цивільним оборотом такої специфічної службової інформації, зібраної роботодавцем про найманих працівників, зокрема, власник інформації щодо об’єктів своєї власності має право здійснювати будь-які законні дії.

Як бачимо, якщо законодавцю, а потім і посадовим особам роботодавця все оформляти правильно, то життя легшим для них точно не стане. По суті, доведеться сказати нове слово в українській, а може й світовій юридичній практиці. Може для того стаття 28 така «недописана», щоб «не навантажувати» роботодавця?

Так само, на наш погляд слід звернути увагу на технічну можливість контролю роботодавців над електронною кореспонденцією, різними чатами, відвідинами інтернет-сторінок працівників.

Вже зараз такий контроль часто призводить до порушення вже згаданих прав на особисте життя, та прав передбачених статтями 303 - право на особисті папери, ст. 306 - право на таємницю кореспонденції ЦК України.

Як бачимо, сучасне українське законодавство не дає можливості з метою контролю трудової дисципліни збирання, тим більше передачу зібраної інформації від штатного спостерігача до особи, уповноваженої накладати дисциплінарні стягнення, інформації про особисте життя людини, навіть якщо воно заважає виробничому процесу, без згоди «об’єкта спостереження».
З іншого боку – судитися довго, складно, не дешево, а на ринку праці існує конкуренція. Тож, менеджмент, власники юридичних осіб можуть вимагати надання згоди на що завгодно. Крім того можуть не навантажуватись прописуванням посадових інструкцій «доглядачів», навіть не турбуючись про їх призначення. Але йдеться не про ризики судового переслідування для роботодавців, окремих посадовців, а про можливість фактичного порушення прав людей праці. Про те, що трудові правовідносини, й без того достатньо репресивні, можуть еволюціонувати не в бік зрівняння сторін, а до ще більшої нерівності.

Тому, на наш погляд, в даному проекті ТК треба відмовитись від спроб похапцем врегулювати питання використання технічних засобів. У подальшому слід розробити якісний нормативний акт. Яким би встановлювалась процедура призначення посадових осіб, які нестимуть відповідальність за збереження зібраної інформації у таємниці, отримання згоди працівників на спостереження за ними, санкції для роботодавців. Та посадових осіб, які скористались технічними засобами для контролю за найманцями без дозволу останніх.

Можна навести аргументи на рахунок того, що запровадження відео-спостереження при здійсненні працівником його трудових обов’язків може мати небезпечні наслідки. Важлива норма залишилась без належної конкретизації і уваги законодавця.
Відео-зйомка негативно позначиться на моральному стані працівника і в кінцевому рахунку призведе до зниження працездатності. Постійний контроль насаджуватиме тоталітарний клімат у трудовому колективі. Цим буде створено невиправданий психологічний тиск на працівника при здійсненні ним своєї трудової функції, що не відповідає критеріям нормальних і справедливих умов праці. У нормі не передбачено матеріальної компенсації за завдання подібного тиску.
До того ж відео-спостереження означатиме негласне запровадження принципу «презумпції недобросовісності», за якої кожен працівник виступатиме потенційним порушником трудової дисципліни.

Сподівання на те, що відео-зйомка слугуватиме доказом невинуватості працівника, є марними. Згідно норм проекту, трудовий колектив не має права контролю і доступу до відзнятого матеріалу. Виникають побоювання, що зйомка використовуватиметься для збору „трудового компромату” і фіксуватиме лише випадки неналежного виконання обов’язків. Навіть зараз є випадки, коли роботодавець використовує камеру для спостереження за профспілковими активістами і контролює їх діяльність. Зберігати інформацію роботодавець може вибірково, посилаючись на те, що він „вправі” його здійснювати, але аж не зобов’язаний.

Варто зазначити, що небезпеку, пов’язану зі здійсненням відео-спостереження, визнають міжнародні європейські інституції. Варто навести витяги з п. 5 Резолюції ПАРЄ №1604: «Асамблея залишається стурбованою тим фактом, що відео-спостереження може порушувати права людини, такі як захист недоторканості приватного життя і захист даних. В світлі, зокрема, Статті 8 Європейської конвенції з прав людини, яка гарантує право поваги до приватного життя, відео-спостереження повинно залишатися винятковою мірою, приписаною законом і лише у випадках, де це необхідно в демократичному суспільстві, щоб захистити інтереси національної безпеки або суспільної безпеки, або для запобігання чи викриття безпорядків та злочинів». Звісно, що використання спостереження для всіх без виключення громадян, які виконують своє конституційне право на працю, буде безглуздим. Однак саме таке право роботодавця передбачає проект. Також з вищенаведеного формулювання слідує, що зйомка може здійснюватись органами держави, на які покладено обов’язки у сфері забезпечення суспільного порядку. Однак Трудовий кодекс закріплює таке право за будь-якими суб’єктами господарської діяльності, у т.ч. за приватними комерційними підприємствами.

Також до ідеї відео-спостереження скептично ставиться Європейська комісія Ради Європи за демократію через право (Венеціанська комісія). «Венеціанська комісія дійшла до висновку, що така практика являє собою загрозу основним правам, що стосуються поваги приватного життя», – мовиться у доповіді Комісії, спеціально присвяченій проблемі застосування відео-спостереження (2007). У цьому ж звіті Комісія радить створити незалежні органи на національному рівні, що гарантують правомірність установки подібного встаткування відповідно до вимог Європейської конвенції про права людини й міжнародно-правових документів, що стосуються збору й захисту даних. Є підстави стверджувати, що масштаби впровадження відео-приладів будуть дійсно значними і торкнуться необмеженої кількості громадян, однак про створення таких незалежних органів у проекті Трудового кодексу не йдеться.

З огляду на вищесказане можна висловити припущення, що прийняття проекту зі збереженням ст. 28 у останній редакції призведе до звуження конституційних прав громадян, що категорично заборонено ст. 22 Конституції України.

Автори:

Олексій Кляшторний, Всеукраїнська профспілка “Народна солідарність”
http://narsolidarnist.livejournal.com/

Юрій Лєбедєв, Київська міська профспілка “Захист Праці”
http://zahist.wordpress.com

Дудін Віталій, Київська міська профспілка “Захист Праці”
http://zahist.wordpress.com