”Злом називається і те, що людина робить, і те, що вона терпить.
Перше — це гріх, друге — покарання… Людина вчиняє зло,
яке хоче, і терпить зло, якого не хоче”
”Хто інший, як не бог вписав у серця людей природне право?”
Августин Блаженний. «Про град Божий» (413-427)
Засади конституційної традиції в Україні і мирні зібрання
Конституційний устрій ґрунтується на основоположних цінностях, щодо яких є консенсус у суспільстві, та складають власну конституційну традицію. Відтворення та еволюція конституційних цінностей втілюється через суспільні інституції, правила і процедури. Рисами конституційної традиції України є:
– народоправство, яке втілюється через виборність посадових осіб та специфіці підзвітності і підконтрольності влади, яка веде традицію із віче Київської Русі, та на випадок владного свавілля – мирних акцій протесту, що втілюються у традиціях Майдану (традиція віче – майдан);
– деконцентрація влади, якій властивий сильний парламентаризм та розвинуте місцеве самоврядування;
– належна правова процедура, тобто гарантії чесного і справедливого процесу, зокрема, гарантії особистої свободи громадян;
– повага гідності людини та індивідуальних свобод, які лежать в основі конституційного устрою.
Власне кажучи, ці риси характеризують українську конституційну ідентичність, яка вкладається цілком у європейську конституційну традицію. Невідповідність інституцій і процедур цим критеріям має наслідком істотні проблеми для вільного розвитку індивіда та становлення суспільства як вільного демократичного. Розрив цієї конституційної традиції пов’язаний із втратою автономності Гетьманщини у складі Російської імперії та невдачею національно-визвольних змагань у період 1917-1922 роки установленням на території радянського устрою.
30 листопада була піддана атаці фундаментальна конституційна цінність – свобода громадян мирно збиратись і вимагати від влади дослуховуватися до думки народу. Були побиті студенти спецпідрозділом міліції із сумнівною легітимність, оскільки засади його правового статусу були закладені підзаконним актом ще в Радянському Союзі у 1988 році.
Також була потоптана гідність людини, як з боку працівників цього спецпідрозділу, легітимність якого, м’яко кажучи, сумнівна, бо так ведуть себе лише негідники. Потоптана була гідність студентів, які вийшли на мирні акції протесту, оскільки вони вважають, що своїми діями влада відбирає від низ майбутнє – інтеграцію із Європейським Союзом, тобто остаточним поверненням українців до своїх витоків європейської християнської цивілізації.
Віче-майдан — це є маркер, одна із провідних рис конституційної традиції України. Віче – це своєрідний тестер на адекватність дій влади, її реакції на думку народу, яка не може бути обмежена, хіба що лише за виняткових обставин.
Тому неадекватні, непропорційні дії спецпідрозділу, в якого сумнівна легальність (оскільки його концепт заснований ще в радянські часи і не переглянуто під час незалежності), є брутальною атакою на фундаментальні конституційні цінності України.
Позитивні і негативні обов’язки держави у ході мирних зібрань
Свобода мирних зібрань лише у виняткових випадках може бути обмежена судом. Події на Майдані засвідчили про марність дискусії щодо необхідності чи недоцільності спеціального закону про мирні зібрання. Тут цілком погоджуємося із думкою судді Європейського суду з прав людини ad hoc Станіславом Шевчуком, що влада може використати занадто деталізовані положення закону для застосування його у своїх цілях, фактично спрямованих на їх обмеження.
Будь-який конституціоналіст, життєве кредо якого ґрунтується на ідеях гарантій людської гідності і раціонального обмеження влади, підкреслить, що надмірне законодавче регулювання радше зашкодить, аніж сприятиме досягненню суспільно значимої мети. Адже гарантії прав людини закладаються насамперед у культурі і постійно відтворюваних практик дієвого захисту індивідуальної свободи, а не настільки на писаному праві.
Наразі, сьогодні ми маємо пряму демократію, яка вимагає докорінну зміну влади, оскільки конституційна традиція України гласить, що влада має радитися з віче і черпати в ньому легітимність.
Це висуває низку умов до діяльності органів влади щодо забезпечення права на мирні зібрання. Адже стаття 3 Конституції визначає сенс існування держави – утвердження і забезпечення гідності, прав людини і основоположних свобод. По суті, за Гегелем держава як вища ступінь розвитку суспільства, має своїм цілепокладанням захист людської гідності у всіх її проявах, а щодо громадян – вчиняти певні дії.
Негативними діями держави по відношенню до реалізації права на свободу мирних зібрань, як це гарантує стаття 39 Конституції і стаття 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Європейська конвенція) є недопустимість вчинення дій, спрямованих на неможливість їх проведення або встановлення таких обмежень, які фактично заперечують сутність змісту цього права. Таке право може бути обмежене лише на основі судового рішення. При цьому слід наголосити, що Європейська конвенція встановлює вищий стандарт захисту прав! а на мирні зібрання, оскільки вона встановлює лише шість критеріїв його обмежень, на відміну від аж одинадцяти конституційних обмежень.
Ще один штрих – на відміну від Конституції України Європейська конвенція не встановлює вимогу завчасного сповіщення як необхідну умову правомірності мирних зібрань, що є важливим.
Легітимною метою завчасного сповіщення є те, щоб органи місцевого самоврядуванні і охорони правопорядку могли би підготуватися для належного забезпечення права на мирні зібрання.
Адресатами позитивних обов’язків щодо забезпечення права на мирні зібрання є суди, органи місцевого самоврядування та органи охорони правопорядку. Насамперед суди мають забезпечити справедливий розгляд справ у разі, якщо органи місцевого самоврядування на підставі статті 29 Конституції просять заборонити чи встановити певні обмеження щодо місця, часу і форми проведення мирного зібрання.
На жаль, судова практика свідчить що доволі часто адміністративні суди або посилаються на нечинний указ Президії Верховної Ради УРСР 1988 року або положення місцевих рад, які регулюють порядок проведення мирних зібрань, хоча згідно з Конституцією такі мають бути врегульовані лише законом. Прикладом цього є як раз рішення Київського окружного адміністративного суду про заборону мирних зібрань у центральних кварталах міста Києва, яке ґрунтувалося на припущеннях з посиланням на місцевий порядок проведення акцій та порушення порядку про завчасне сповіщення. За таких умов по суті не залишається останнього прихистку для належного захисту фундаментальних свобод.
Органи місцевого самоврядування при реалізації права на мирні зібрання мають бути готові забезпечити благоустрій території, де проводиться мирне зібрання, зокрема, її прибирання, додержання санітарно-гігієнічних умов, мобілізації санітарних і пожежних. Ці обставини не припустимо ставити в обґрунтування обмеження права на мирні зібрання і, тим більше, на їх заборону.
Органи забезпечення правопорядку покликані забезпечити охорону громадської безпеки, тобто належний перебіг мирного зібрання, перепиняти вчинення правопорушення з боку окремих осіб та їх негайної ізоляції від інших учасників зібрань. Слід підкреслити, що порушення правопорядку та прав інших людей аж ніяк не є підставою для вжиття заходів щодо припинення мирного зібрання.
Власне кажучи, мирне зібрання на те і є мирним зібранням, що його взагалі не можна припинити. Інша справа, коли таке переходить у відкрите протистояння між окремими групами людей, чи між його учасниками та силами охорони правопорядку, що загрожує життю і здоров’ю інших людей. Однак при цьому важливим є додержання вимог пропорційності, тобто щоб силові і спеціальні засоби відповідали обстановці, ступеню загрози правам і здоров’ю інших громадян та публічному порядку. Явно неадекватною було застосування сили зранку 30 листопада спецпід! розділом «Беркуту», хоча б заважаючи на те, що на Майдані перебувало декілька сотень студентів проти близько двох тисяч учасників цього спецпідрозділу. І що найбільш важливо, влада так і не може пред’явити достеменних доказів на користь того, що ця акція втратила ознаки мирної.
Тепер декілька слів про спецпідрозділ «Беркут». Тут така специфіка, що цей орган влади не має належного правового забезпечення своєї діяльності, оскільки така не врегульована належним чином ні Законом про міліцію, ні Законом про оперативно-розшукову діяльність.
Суб’єктність спецпідрозділу «Беркуту» та основоположні права
Спектр повноважень «Беркуту» надзвичайно широкий – від забезпечення правопорядку у ході масових акцій до боротьби із організованою злочинністю. Однак таке його положення не відповідає вимогам правової визначеності, адже скоріш за все працівники спецпідрозділу, які «натаскуються» на боротьбу із організованою злочинність до звичайних громадян на масових акціях також відноситимуться як до грабіжників чи закоренілих бандитів. Про це засвідчили події на Євромайдані, так численні факти свавільного побиття футбольних фанатів, адже «! беркутятам» незрозумілим є сам процес футбольного вболівання, а тим більше динаміки процесів різного роду масових акцій, які можуть бути наповнені різноманітним культурним чи атракційним контекстом, занадто складним для адекватного сприйняття ними.
По суті, з точки зору поваги людської гідності та вимог належної правової процедури цей спецпідрозділ та аналогічні воєнізовані структури підлягають негайному розформуванню. Якщо вони й надалі «благополучно» функціонуватимуть, можна із великим ступенем упевненості стверджувати про становлення засад корпоративізму в організації державної влади. А засади корпоративізму в організації влади відомо чим закінчуються, свідченням чого є історичні прецеденти.
Цей корпоративізм є зловісним у силу ескалації насилля під стінами канцелярії Президента, адже «Беркут» спочатку ховався від агресивних молодчиків 1 грудня на вулиці Банкові за спинами строковиків внутрішніх військ. Лише після тривалої сутички бійців внутрішніх військ, які лише захищалися від провокаторів, які не мають ніякого відношення до мирних протестувальників на Майдані, «Беркут» знову виступив зі своєю місію і знову неадекватно застосувавши силу проти учасників зібрання, оскільки на той час справжні провокатори вже покину! ли місце зіткнень і, навіть, знайшли прихисток у рядах самого «Беркуту», про що свідчать кадри, що вже облетіли всю мережу на Youtube.
Ексцес із «Беркутом» взагалі підлягає ретельному розслідуванню правоохоронними органами, однак ми спостерігаємо зворотну реакцію – до кримінальної відповідальності притягають наразі лише учасників загальних зібрань.
Наразі, цілком у дусі корпоративістської держави спостерігається відсутність розслідування щодо непропорційного застосування сили з боку працівників «Беркуту» щодо студентів на Майдані, щодо чисельних журналістів і учасників протестів на вулиці Банковій. А ухвалення постанови Шевченківським райсудом міста Києва про попереднє тримання під вартою журналіста Валерія Гарагуци, що виконував свої журналістські обов’язки, – є верхом цинізму, сповненого сюрреалізму.
Інституціональні пастки Конституції: суперечність напівпрезидентства конституційній традиції
Така безвідповідальність сил охорони правопорядку пояснюється конституційним механізмом концентрації влади. Для мене, як для конституціоналіста, цей вираз є оксюмороном, оскільки конституція має дві фундаментальні цілі – гарантії прав людини і обмеження влади, що зафіксовано у французькій Декларації прав людини і громадянина у далекому 1789 році.
Так от, концентрація влади породжує безкарність, оскільки у такій системі координат з урахуванням вітчизняного контексту система управління тримається на трьох китах: шантажі, корпоративізмі і розуміння влади як jus patrimonium. Або простими словами: своїх не здають; своїм все, чужим – закон.
Природу «шантажистської держави» (a blackmail state) періоду президентства Кучми розкрив ще у 2001 році американський політолог Кіт Дартен, статтю якого опублікував авторитетний у постсоціалістичних країнах Східної Європи науковий журнал «Сравнительное конституционное обозрение». Така держава спирається на: системну корупцію; успадкований від Радянського Союзу апарат тотального спостереження; вибіркове застосування законів. За таких умов ключові пости у державному апараті заміщалися людьми, які «правильно» включені у «систему» і яких ф! актично цим можна було шантажувати. Нині ця схема діє більш функціонально.
Корпоративізм влади пов’язаний із відсутністю реальних механізмів розподілу повноважень і майже повним паралічем конституційного принципу поділу, що має наслідком надмірну концентрацію влади в одних руках та розподіл сфер впливу між групами фаворитів правителя. Проявом такого корпоративізму також є практика діяльності судів, розподілу сферу впливу між правоохоронними органами. Ці схеми були розроблені неформально під час функціонування уряду Юлії Тимошенко, а нині вони стали витонченими, чи не до філігранності. Підконтрольн! і суди, використання правоохоронних структур для вирішення певного кола питань і пояснює те, що і до тепер немає фактів, що винні посадові, щодо яких є обгрунтованні підстави підозрювати щодо вчинення актів насильства до мирних громадян, не притягнуті до кримінальної відповідальності. А глава уряду на порушення презумпції невинуватості навіть звинувачує учасників Євромайдану у державному перевороті, що власне і характеризує цю державу як корпоративістську. А це є небезпечним для суспільства.
Розуміння влади як jus patrimonium відкидає Україну по суті на тисячу років назад. Однак практики правління, що сьогодні спостерігаються, не завжди мали свій прояв у діяльності київських князів, оскільки вони розглядали державні справи не лише як власну родину справу (домену, династії), а як загальну справу, благо підданих. Спроба концентрації економічних ресурсів у руках небагатьох без бачення чітких стратегічних перспектив у регіональному і глобальному вимірі рано чи пізно буде мати негативні політичні, економічні і соціальні наслідки. На цьому фоні існує загроза, що Конституція набуватиме не те, що номінального, а навіть фасадного характеру, за класифікацією Джованні Сарторі. Оскільки її положення застосовують лише вибірково і з метою максимальної легалізації свавільних рішень влади.
Однак цьому сприяє форма правління, встановлена номінально чинною Конституцією – напівпрезидентство. В Україну напівпрезидентство було трансформовано із французької конституційної системи. Однак на відміну від французької конституційної традиції в Україні і понині відсутні потужні, системні та ідеологічні політичні партії, належний рівень правової і політичної культури та деволюція влади, що передбачає широкі самостійні права регіонів. Адже це ті запобіжники, які перепиняють можливість президентові сконцентрувати всю повнотÑ! ƒ влади у своїх руках.
Адже при сильних партіях канцелярія президента не може дозволити собі модерувати процес формування уряду, навіть зважаючи на формальні прерогативи призначати главу уряду на свій розсуд, як ніби то здається із формального прочитання Конституції Франції. За Конституцією України прерогативи Президента тут урізані, оскільки формально глава уряду вважається призначеним на посади лише за умови схвалення його кандидатури Верховною Радою. Однак у силу слабкості і розпорошеності політичних партій цим процесом насправді модерує канцелярія Президента.
Реально період так званого «співіснування» між Президентом і Кабінетом Міністрів, що спирався на парламентську більшість, яка не схвалювала політичний курс глави держави, спостерігався з кінця 2005 року по до початку 2010 року. Однак тоді конституційний закон № 2222 зберігши у загальних рисах напівпрезидентство посилив засади парламентаризму в організації державної влади. І ці проблеми пов’язані із інституційними вадами Конституції, які накладає на конституційну матерію саме напівпрезидентство.
При прийнятті Конституції у 1996 році вважали, що глава держави повинен володіти значними владними прерогативами задля проведення низки політико-правових і економічних реформ. Це навіть обґрунтовувалося традицією гетьманства у державному правлінні. Однак слід нагадати, що гетьмани володіли диктаторськими прерогативами лише у період війни або військового походу. Зазвичай влада гетьмана була обмежена козацькою радою і козацькою старшиною. Власне, влада гетьмана мала деліберативній характер, тобто по стратегічним питанням гетьман м! ав радитися і отримувати згоду на свої рішення із радою і старшиною.
Тому творці Конституції не зорієнтувалися в архетипі українців та вітчизняній конституційній традиції, заклавши в неї низку інституційних пасток.
По суті, правлячий уряд зробив атаку на архетип українців – повагу гідності індивіда і традицію ухвалювати правителями рішення із поради і згоди суспільства, тяглість якої спостерігається із київського віче до сьогоднішнього Майдану.
Соціальний контекст
Ми вже говорили, що конституційна традиція України є суто європейською і цілком природнім є європейський розвиток суспільних інституцій, правил і процедур. Значні перешкоди тут має ще пострадянська спадщина із притаманній їй низькою правовою і політичною культурою. Значне число громадян має загальне уявлення про політичні цінності та інституції, що значно знижує якість політичних рішень. Високий поріг сприйняття корупції, тобто толерування корупції, не дозволяє навести належні механізми підконтрольності і підзвітності влади.
Суспільство є сьогодні атомізоване, яке згуртовується лише у разі загроз екзистенційного плану, свідченням чого є Євромайдан. Однак суспільство не готове до щоденних практик контролю влади, проведення громадських експертиз проектів правових актів органів влади, захисту і відствоювання прав і законних інтересів кожного громадянина. Наприклад, доволі мляво йде процес формування об’єднань співвласників багатоквартирних будинків. Якщо такі відбуваються, то значне число їх супроводжується корупційними скандалами, що є абсурдом, зва! жаючи на природу і призначення ОСББ.
Лакмусовим папірцем є стан академічних свобод і автономії університетів. Адже сьогодні поступає сотні сигналів складання своєрідних «чорних списків» організаторів і учасників мирних зібрань в масштабах України, які ініціювало Міністерство освіти і науки. Взагалі МОН своєю перевіркою Києво-Могилянської академії, студенти якої першими фактично зініціювали національний страйк, продемонструвало істотні проблеми у гарантіях університетської автономії. Так само й гарантії академічних свобод є неналежному рівні, адже цей висновок Національної академії наук щодо необхідності 160 млрд. євро для упровадження в Україну європейських стандартів урядування, економічних свобод та захисту довкілля не відповідають сучасній методології наукових досліджень. Це як би я зробив висновок про існування верховенства права в тій країні, де з десяти кримінальних справ було призначено м’яке покарання восьми справах, а у двох справах були винесені неправосудні рішення, виходячи із критерію середньоарифметичних показників строків покарання, помножених на коефіцієнт засуджених ! із загального числа громадян.
Комунікаційний аспект подій взагалі видається архаїчним, оскільки держава не готова і не бажає прислухатися до волі свого народу. Тут взагалі недоречно згадувати Юргена Габермаса із його доктриною комунікативної демократії, яка повною мірою проявилася при підготовці і ухваленні Лісабонського договору через мережу академічної спільноти європейських університетів, інститутів громадянського суспільства, багаторівневі консультації між поверхами публічних властей та змішані форми узгодження політичних рішень. Брутальне і цинічн! е нехтування думкою громадян, акції протесту яких видаються за державний переворот, не можна описати навіть у цинічній манері Макіавеллі, настільки вони є архаїчними і ставлять Державу Україну на маргінес світового історичного процесу.
І щось треба робити.
Який вихід?
1. Народ і надалі має абсолютне і невідчужуване право вільно виражати свою думку і вчиняти мирні акції протесту у разі свавільних дій держави. Саме в таких умовах викристалізовуються структури громадянського суспільства.
2. Тому Україні потрібен соціальний діалог, між Сходом і Заходом, між Північчю і Півднем, політичним силами, між державою і суспільством. Такий діалог може бути зініційований з надр самого суспільства. Тут держава цей спонтанний процес не здатна скерувати навіть у силу свого корпоративістського характеру.
3. Першочерговим завданням є проведення ретельного дослідження обставин порушень прав людини з боку правоохоронних органів. Тому юридична спільнота не може залишити осторонь жодного факту порушення права на мирні зібрання, зокрема, побиття їх учасників, журналістів чи випадкових перехожих, що постраждали від неправомірних дій правоохоронних органів. Це також потребуватиме мобілізації ресурсів суспільства через громадський контроль судів, прокуратури і правоохоронних органів щодо поновлення порушених прав.
4. Створивши атмосферу тотального контролю над цими владними структурами максимально сприяти у завершенні судово-правової реформи, реформування прокуратури та реалізації конституційних положень щодо гарантій належної правової процедури у кримінальному процесі.
5. По суті Україні потрібен Круглий стіл для завершення конституційної реформи, яка так і до кінця не реалізована ще з 1996 року. З цією метою, з точки зору конституційної інженерії потрібно принаймні вирішити три речі:
– забезпечення реальної незалежності судової влади та реального реформування правоохоронної системи, а також посилення незалежності та цивільного контролю спецслужб;
– деконцентрація повноважень, яке має втілитися у посиленні засад парламентаризму та скасування напівпрезидентства;
– забезпечення дієвого місцевого самоврядування.
5. У разі неготовності влади йти на соціальний діалог домагатися проведення дострокових парламентських і президентських виборів. Для цього необхідно доопрацювати і схвалити проект Виборчого кодексу.
6. Розформувати «Беркут» та інші спецпідрозділи і забезпечити реформування поліцейських структур на засадах деконцентрації поліцейських функцій на муніципальний рівень, забезпечити її деполітизацію, щоб поліція не використовувалася у політичних цілях, а також демілітаризувати, зокрема, скасувавши інститут внутрішніх військ.
7. Провести експертне обговорення економічних реформ на інноваційних началах і їх послідовне і неухильне впровадження, оскільки архаїчна система управління країною грозить остаточним колапсом економічної системи країни.
Михайло Савчин,
К.ю.н., доц. УжНУ,
радник Голови Конституційного Суду України (2008-2010)
