Михайло Савчин: Про референдум. Або «двосічний меч» демократії

Михайло Савчин

кандидат юридичних наук, доцент (Ужгород)

Вступ. Або демократія – це насамперед процедура.

Сьогодні в Україні триває дискусія про застосування референдуму як форми безпосереднього народного волевиявлення. При цьому створюється враження безпосередньої участі народу у процесі здійснення влади, оскільки шляхом всенародного голосування владне рішення у такий спосіб сакралізується. Однак, як справедливо говорив французький мислитель Антуан де Рівароль, політика схожа на міфічного сфінкса: подібно до нього вона пожирає тих, хто не розгадує його загадок.

Це змусило мене проаналізувати Закон про всеукраїнський референдум, який був нещодавно прийнятий. Адже референдум є таким собі «двосічним мечем» демократії, оскільки він створює ілюзію, такий собі симулякр дотичності всього народу до процесу ухвалення владних рішень. А в умовах пострадянського атомізованого суспільства цей процес набуває сакрального змісту, про що із дивною безпосередністю завжди говорить новопризначений ректор Російського державного гуманітарного університету відомий представник євразійства Алєксандр Дугін.

Правова основа всеукраїнського референдуму.

Як говорить англійське прислів’я, демократія – це насамперед процедура. Тобто будь-яке маніпулювання процедурою безпосередньо загрожує засадам вільного демократичного ладу. Прикметно, що прийняття Закону про всеукраїнський референдум супроводжувався порушенням процедури, роблячи можливість його визнання у майбутньому неконституційним ab nihilo (з лат. – із самого початку).

Тому перейдемо до аналізу Закону про всеукраїнський референдум (далі – ЗпР) більш докладно.

Перше враження від ЗпР таке, що він відображає маніпулювання засадами логіки. Конституціоналісти, які вузько спеціалізуються на проблемі зміни правових позицій конституційними судами знають, що однією із підстав є зміна законодавчого регулювання. Однак при цьому наголошується на тому, що конституція має залишати свободу розсуду законодавцю на врегулювання цієї сфери.

Однак чинна Конституція України не передбачає процедури прийняття нової, а лише її перегляду чи внесення окремих змін до неї. Якщо йде мова про перегляд Конституції, то спочатку рішення схвалюється двома третинами від загального складу Верховної ради (спеціально пишу останнє слово з малої букви, бо існуючі правила української граматики, які вимагають всі слова у назві органів влади писати з прописної букви є також свідченням надмірної сакралізації влади), а потім воно остаточно схвалюється на всеукраїнському референдумі. Якщо вносяться зміни в окремі положення Конституції, то рішення спочатку схвалюється більшістю від загального складу парламенту, а на наступній його сесії – двома третинами від його складу. Отже, процес реалізації установчої влади є тонкою матерією і в ньому має домінувати представницький, всенародно обраний орган влади – парламент.

Натомість ЗпР вводить нову процедуру схвалення нової Конституції в обхід конституційної процедури, яка передбачена Розділом ХІІІ Конституції, через референдум.

По-друге, ЗпР перенасичено термінами у стилі пострадянської правової доктрини, які свідчать про невисокий рівень юридичної техніки (наприклад, процес всеукраїнського референдуму).

Отже по порядку.

1. Одразу кидається у вічі відсутність у ЗпР принципу верховенства права, адже він встановлює вимогу правової визначеності щодо формули питань, що виносяться на референдум, а також вимоги якості і справедливості належної правової процедури.

‎2. Не зрозумілим є те, чому ж то закон про зміну території України визначається як ратифікаційний. Адже конституційна вимога ратифікації міжнародних договорів не дає такої підстави характеризувати цей референдум, бо його предметом є питання територіальної цілісності України (стаття 157), яка є конституційною цінністю другого порядку після конституційної гарантії гідності людини (стаття 3)

3. Із принципу публічності не видно гарантій контролю за референдумним процесом офіційними спостерігачами…

4. Стаття 15.1-3 ЗпР доволі цинічно в обхід Конституції визначає не передбачений самою Конституцією механізм прийняття її у новій редакції, що може послужити джерелом зловживання з боку влади.

Ця диспозиція передбачає ігнорування інститутів представницької демократії, які більш фахового можуть обговорювати та приймати зміни або ревізувати чинну Конституцію.

Стаття 16 ЗпР повністю суперечить статті 5 та розділу ХІІІ Конституції, оскільки легалізує порушення правил належної правової процедури перегляду Конституції, адже чинний Основний Закон не передбачає прийняття у новій редакції. Це також суперечить усталеній практиці Конституційного Суду. Відповідно до неї прийняття нової Конституції має здійснюватися відповідно до процедури, визначеної Розділом ХІІІ Конституції за обов’язкової участі парламенту.

5. Регулювання формули питання референдуму у ЗпР є надто бідним за змістом; в умовах домінування постсовкового легізму це є недостатньою гарантією реалізації права народу на участь.

Згідно із засадами правової визначеності формула референдуму не може містити надмірно великі і розпливчасті формулювання; закон взагалі обходить питання щодо правил формулювання положень закону, який виноситься на референдум (т.зв. законодавчий референдум). Загалом, згідно з постулатами деліберативної демократії пріоритет у прийнятті законів належить парламентам. Натомість цей закон є свідченням делегативної демократії, яка покладає владу президента в абсолют.

6. Знову ж таки стаття 20.3 ЗпР не встановлює критерії якості щодо текстів законів, які виносяться на референдум, обмежуючись загальними правилами щодо незвернення до гіршого у сфері прав людини та недопустимості ліквідації незалежності і територіальної цілісності України. Адже це всього-навсього принципи права (ст. 157 Конституції), які належним чином мають бути конкретизовані у законі; вони є непридатними для застосування судами, відкриваючи надто широке поле вільного розсуду для суду конституційного як же трактувати цю ступінь “незалежності” чи “територіальної цілісності”?

7. Розділ ІІ ЗпР описує цілком абсурдну у стилі Джорджа Орвела процедуру т.зв. “референдуму за народною ініціативою”, яка, правда, пов’язана із інституційними вадами Конституції. З точки зору вимоги розумності права, я не вбачаю ні раціональним, ні розсудливим рісля зібрання трьох мільйонів підписів виборців приймати якісь акти президентом задля проведення ще й референдуму. Зарубіжне законодавство передбачає можливість приблизно десятій частині виборців ініціювати розгляд законопроекту парламентом шляхом зібрання підписів про його підтримку — інститут народної правотворчої ініціативи. Це загалом сьогодні є хлібом насущним для Конституційної асамблеї

8. Така собі дрібниця — “процес всеукраїнського референдуму”… доволі кострубата юридична техніка. Може кращим було б просто “референдумний процес”?

9. Розділ ІІІ ЗпР передбачає типову процедуру формування територіальних округів і  засад формування складу референдумних комісій, але є нюанси (улюблене слівце випускників юридичних внз, коли вони приступають до практичної роботи :) ) :

і) приєднуюсь до висловлених раніше колегами позицій, що в контексті українських реалій виконкоми місцевих рад будуть “правильно” формувати склад комісій, в яких не гарантовано представництво громадських організацій і політичних партій у світлі “високоінтелектуально-еротичної” доктрини вертикалі влади;

іі) не розумію резону виділяти категорію загальнодержавного округу, адже вона потрібна для пропорційної чи гібридної виборчих систем;

ііі) ці конструкції ще більше переконують у необхідності прийняття Виборчого кодексу задля уніфікації законодавства.

10. Стаття 44.4 ЗпР передбачає сумнівну з точки зору демократичної легітимності можливість поєднання референдуму із виборами, оскільки існує небезпека маніпулювання громадською думкою і розпорошення уваги виборців на відмінні за своєю сутністю і наслідками питання. Тут може бути закид, що поєднання цих процедур сприятиме кращому зорієнтуванню виборців, але в умовах політичної конкуренції на виборах винесення певних гострих питань на референдум може внести розкол у суспільство, що матиме непередбачувані наслідки.

11. Відрадно, що статті 45, 46 ЗпР передбачають вимогу щодо наявності досвіду роботи у виборчих комісіях, відповідної освіти чи підготовки, а також засад несумісності (не можуть бути членами публічні службовці). Водночас кваліфікаційні вимоги викладені не чітко, оскільки самі по собі не передбачають оновлення складу виборчих комісій, оскільки встановлюється вимога щодо наявності досвіду роботи у їх складі. Для цих легітимних цілей була б достатньою вимога щодо наявності відповідної освіти чи підготовки або викладення статей 45.2 і 46.2(3) через сполучник або/чи у частині кваліфікаційних вимог до членів комісій.

12. Стаття 47 ЗпР встановлює правила кворуму у діяльності комісій у складі більшості від її загального складу; рішення приймаються більшістю від числа присутніх. Третина складу комісії може вимагати скликання засідання, яке має бути проведено обов’язково наступного дня; на вимогу принаймні трьох своїх членів – розглянути питання, що відносяться до предмета її відання. Однак речення друге статті 47.5 статті містить підводний камінь – можливість проведення засідання комісії при підрахунку голосів від фактичної кількості присутніх, без встановлення нижчої граничної межі кількості присутніх членів; рішення у такому разі ухвалюється більшістю від присутніх, а не двома третинами від присутніх, як це вимагає закон про парламентські вибори.

13. Стаття 48 ЗпР не забезпечує належних гарантій присутності на засіданнях офіційних спостерігачів та представників політичних партій і громадських організацій, обмежуючись переважно представниками ініціативної групи, вищестоящих комісій. Правда,можливе застосування техніки обходу цього загороджувального пункту через акредитацію представників ЗМІ, однак адміністративна практика багата щодо створення різного роду перепон для їх акредитації, мотивуючи обмеженістю площі приміщення, припущенням щодо можливого перешкоджання діяльності комісії тощо. Коментована стаття потребує ґрунтовного перегляду.

14. Аналіз розділу V ЗпР ще раз переконує у доцільності прийняття Виборчого кодексу, в якому на засадах диференціації в окремій главі можна визначити особливості ведення списків виборців під час референдуму.

15. Стаття 68.13.1 та 68.14 містить «вузьку горловину», що надає широку свободу розсуду комісії для прийняття рішення про позбавлення права бути присутнім на її засіданні офіційному спостерігачеві. Зокрема, невизначеними є формулювання «безпідставне втручання в роботу комісії…», вчинення дій, що «порушують законний перебіг процесу референдуму». В якості підстави для позбавлення права бути присутнім на засідання офіційного спостерігача в зв’язку із «створенням перешкод членам комісії у здійсненні х повноважень» може бути розцінено комісією вчинення певних зауважень або спроби зафіксувати порушення офіційним спостерігачем.  Хоча офіційними спостерігачами можуть бути представники ініціативної групи референдуму….

16. Назва розділу VІ ЗпР просто вбивча з точки зору юридичної техніки – «Агітація референдуму». Незрозумілою є спроба визначення цього невдалого поняття, оскільки на нього поширюються конституційні гарантії свободи вираження поглядів, про що навіть у ЗпР немає посилання на положення статей 15 та 34 Конституції. Цікаво, як банальний троллінг питань референдуму можна розцінити з точки зору дефініції статті 70.2 та відкритого переліку форм агітації статті 70.3? Однак найбільш сумнівним з точки зору верховенства права є припущення про те, що ніби то висловлені позиції Президентом і Верховною радою по предмету референдуму не є агітацією. Хоча практика авторитарних режимів свідчить, що саме влада найчастіше використовує референдум для проштовхування своїх ідей, які є сумнівними з точки зору верховенства права. Обмеження у строках агітації, яка ніби то має розпочинатися з наступного дня після призначення референдуму не відповідає засадам правомірності очікувань, бо незрозумілим буде правовий режим обговорення питань, які будуть обговорюватися задля реєстрації ініціативної групи для проведення паліативу народної правотворчої ініціативи – референдуму за народною ініціативою.

17. Положення статті 76.2 ЗпР, які мають мало чого спільного із ідеєю агітації все більше переконують, що Конституційна асамблея має задуматися над природою диференціації права голосу для деяких категорій осіб, зокрема, військовослужбовців та засуджених до кримінального покарання у місцях позбавлення волі. Відрадним фактом є досить деталізовані застереження щодо неприпустимості втручання у процес агітації та заборона агітації з боку публічних службовців і вищих посадових осіб, хоча стосовно Президента існує колізія із положенням статті 70.4 ЗпР.

Такими вийшли зауваження до Закону про всеукраїнський референдум. Звісно, він є кроком вперед від ретроградного, ще радянського зразка, Закону про всеукраїнський і місцевий референдум. Однак головним буде практика застосування цього Закону.

Практика застосування Закону про всеукраїнський референдум у соціальному контексті

Застосування будь-якого закону слід нерозривно розглядати у певному соціальному контексті. У нашому випадку таким контекстом є муніципальні вибори 2010 року та нещодавні парламентські вибори. Низка міжнародних організацій та правозахисних організацій України зафіксували численні порушення вимог виборчого законодавства при проведенні агітації та при підрахунку голосів. Також мали місце численні маніпуляції щодо формування складу виборчих комісій. Зрозуміло, саме через цю призму ми можемо давати оцінку впровадженню положень ЗпР у життя.

Оскільки ЗпР робить більш закритою процедуру формування референдумних комісій, зокрема, не забезпечуючи представництво у їх складі парламентських партій (се такі, що мають своє представництво у Верховній раді), то одразу знижується ступінь їх контрольованості і підзвітності перед суспільством.

Все ж таки референдуми є актуальними на муніципальному та регіональному рівні, але прийняття Закону про місцеві референдуму якось не стимулюється.

Отже ми в очікуванні можливого застосування Закону про всеукраїнський референдум у найближчому майбутті. Промоделюємо ці ситуації.

1. Прийняття нової Конституції. Як відомо на підставі Указу Президента № 382 розпочала функціонувати Конституційна асамблея як суспільно-дискусійний майданчик з точки зору громадянського суспільства та як консультативно-дорадчий орган при Президентові у нормативному значенні. Відповідно до засад демократичної легітимності цей консультативно-дорадчий орган має підготувати проект оновленої Конституції, який має бути внесено Президентом у поряду Розділу ХІІІ Основного Закону до Верховної ради для попереднього схвалення з остаточним затвердженням на всеукраїнському референдумі.

Однак сам ЗпР із безпосередньою милістю, без будь-яких посилань на Конституцію передбачає, що нова Конституція просто приймається на всеукраїнському референдумі, т.зв. конституційному референдумі. Зважаючи на практику правління, що спостерігається останні роки в Україні, може статися так, що на конституційну процедуру не звернуть уваги, а застосовують правила ЗпР, так як би положення Конституції не володіли найвищою юридичною силою та не мали прямої дії. Цілком можливо, що Конституційний суд всі ці зміни легалізує у силу «зміни доктрини законодавчого регулювання», як він вже одного разу «елегантно» сформулював у своєму рішенні 2010 р. про порядок формування фракцій в парламенті.

2. Референдум про приєднання до Євразійського Економічного Союзу (ЄврАзЕС). Сьогодні ЄврАзЕС є наднаціональною інституцією, яка має обмежені суверенні повноваження, оскільки його держави-члени делегують частину своїх суверенних повноважень у силу міжнародного договору.

Сьогодні у доктрині (Р. Арнольд, Ю. Габермас, І. Перніце, К. Тамушат та інші) прийнято вважати, що участь держави у наднаціональних структурах є формою реалізації національного суверенітету на наднаціональному рівні. Однак для цього мають бути надійні інституційні гарантії – належний парламентський контроль і судовий конституційний контроль. Ми знаємо про плачевний стан українського парламентаризму та інституту конституційної юстиції в Україні.

Також мають бути відносини взаємодії на рівні парламент – уряд, національний уряд – регіональні уряди у виробленні консолідованої політики представників національної держави у наднаціональних інституціях, які мають право приймати імперативні рішення. Для цього має бути належне законодавче забезпечення у вигляді Закону про правові засади участі органів публічної влади і забезпечення національного суверенітету України у наднаціональних інститутах. Також у Конституції відсутній механізм делегування частини суверенних повноважень держави наднаціональним інститутам та транскордонного співробітництва.

Однак у цьому контексті, виходячи із ілюзії, що виборець сам собі ґазда, він сам керує, а не його представники, мусується ідея про референдум, предметом якого може стати інтеграція України у ЄврАзЕС, бо, бачте, ЄС у глибокій економічній рецесії. Окрім викривлення поняття демократії, відповідно до постулатів якої і народні представники, і публічні службовці уособлюють демократичні інституції, на які поширюються вимоги підконтрольності і підзвітності, нам би таку рецесію, як в Європейській Унії. Адже в ЄС йде основна дискусія про формування єдиної податкової і фінансової політики через передачу критичної маси суверенних повноважень держав-членів і трансформації відповідних інститутів ЄС. Ще наголошу, що в інститутах ЄС прийняття рішень відповідає засадам демократичної легітимності, що виключає диктат у прийнятті владних рішень.

Натомість прийняття рішень у ЄврАзЕС суперечить вимогам демократичної легітимності, оскільки держави-члени володіють відповідно до їх фінансового внеску. І Росії належить по суті право вето, оскільки вона має внесок у розмірі 40 відсотків і прийняття рішення всупереч інтересам Росії можливе при умові блокування всіх інших держав, що є малоймовірним. Тим більше, згідно зі статтею 17 Договору про комісію митного союзу розподіл голосів такий: Росія – 57%, Казахстан і Білорусь – по 21,5%. Рішення приймаються двома третинами голосів, у разі наявності заперечень – консенсусом. Тому виникає питання щодо ступеня забезпеченості державного суверенітету при таких умовах.

І ці питання, очевидно, наразі не є питанням референдумом, а хлібом насущним Конституційної асамблеї. Завданнями Конституційної асамблеї у цьому контексті є:

і) визначення конституційної моделі делегування частини суверенних повноважень наднаціональним інститутам та легітимних форм транснаціонального співробітництва із відповідним делегуванням окремих повноважень органів місцевого і регіонального самоврядування на аналогічний рівень транскордонним структурам;

іі) визначення форм парламентського контролю і судового конституційного контролю за додержанням Конституції і законів України участю представників України у наднаціональних і транскордонних інституціях.

Насамкінець має бути прийнятий Закон про правові засади участі представників країни у наднаціональних інститутах та транскордонних інститутах та реалізацію державного суверенітету України на наднаціональному і транскордонному рівні.

І чи реально це здійснити це у рамках голосування на референдумі відповідно до вимог верховенства права і демократичної легітимності?

Відповідь нескладно знайти…

Dixi!